報告人:孫巍 貿(mào)仲委仲裁員,中倫律師事務(wù)所合伙人
聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(UNCITRAL,以下簡稱“貿(mào)法會”)第二工作組第64屆會議于2016年2月1日至5日在紐約聯(lián)合國總部舉行,主要討論和解協(xié)議可強制執(zhí)行文件。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(以下簡稱“貿(mào)仲委”)選派觀察員參加了會議,現(xiàn)將有關(guān)情況匯報如下:
一、會議的組織和安排
本屆會議由中國、美國、澳大利亞、法國、德國等31個成員國派代表出席。芬蘭、荷蘭、瑞典、挪威等17國以及歐盟、教廷派觀察員參加會議。政府間組織國際棉花咨詢委員會以及中國貿(mào)仲委、美國律師協(xié)會、斯德哥爾摩商會仲裁院37個等非政府組織受邀派觀察員參加。會議選舉Naalie Yu-Lin Morris-Sharma女士(新加坡)為本屆會議的主席,選舉Jeremy Shelly先生(澳大利亞)擔(dān)任報告人。
二、國際和解協(xié)議的可執(zhí)行性提案
許多從業(yè)人員認(rèn)為如果調(diào)解期間達成的和解能夠適用快速執(zhí)行制度,或者為執(zhí)行目的將其當(dāng)作仲裁裁決或類似于仲裁裁決,調(diào)解的吸引力就會增加。2014年5月30日美國政府代表團在貿(mào)法會第47屆大會之前提交提案,提議第二工作組擬訂一部關(guān)于調(diào)解達成的國際商事和解協(xié)議的可執(zhí)行性的多邊公約,以便以與《紐約公約》促進更多地使用仲裁同樣的方式鼓勵使用調(diào)解。美國的提議得到眾多國家積極響應(yīng),第二工作組獲得了對此問題開展研究的授權(quán)。但最終可能形成的文件是一份多邊公約,還是示范條文抑或指導(dǎo)意見,尚難確定。
第二工作組于2015年9月在維也納第63屆會議對此議題進行了深入討論。本屆會議在上屆會議成果基礎(chǔ)上繼續(xù)開展探討。
三、會議討論的重點問題
1. “和解協(xié)議”(settlement agreement)的定義
秘書處就會議研討成果,總結(jié)了和解協(xié)議的定義:“和解是商事爭議當(dāng)事人訂立的書面協(xié)議,通過調(diào)解產(chǎn)生,解決全部或者部分爭議(A settlement agreement is an agreement in writing that is concluded by the parties to a commercial dispute, that results from conciliation, and that resolves all or part of the dispute.”以上和解協(xié)議的要素既可以寫入定義,也可以確定為和解協(xié)議的形式要求。此問題將在今后會議中進一步討論。
2. “國際”和解協(xié)議
工作組第63屆會議上,對于工作組授權(quán)草擬的國際和解協(xié)議可執(zhí)行性文件是僅適用于國際和解協(xié)議,還是不限于“國際”進行了討論。本屆會議中,多數(shù)國家的意見是國際和解協(xié)議可執(zhí)行性文件應(yīng)僅適用于國際調(diào)解協(xié)議,而且這個“國際”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)簡單且容易適用。為此,秘書處提議了兩個和解協(xié)議“國際”因素的定義。
工作組提議的案文草案之一:
有下列情形之一的,和解協(xié)議即為國際和解協(xié)議:
(a) 在訂立和解協(xié)議時,該協(xié)議的[各方當(dāng)事人][至少兩方當(dāng)事人]的營業(yè)地在不同國家;或者
(b) 各方當(dāng)事人營業(yè)地所在國并非:
(一) 在和解協(xié)議下履行[大部分]義務(wù)的所在國;
(二) 與爭議[所涉事項]有最密切聯(lián)系的國家;或者
(三) 尋求[承認(rèn)和]執(zhí)行和解協(xié)議的所在國。
工作組提議的案文草案之二:
如果文書采用公約形式,則:
本公約適用對于當(dāng)生日人訂立的和解協(xié)議的[承認(rèn)和]執(zhí)行,當(dāng)事人的營業(yè)地(一)在不同國家,或者(二)所在國并非尋求[承認(rèn)和]執(zhí)行和解協(xié)議的所在國,前提是:
a. 尋求[承認(rèn)和]執(zhí)行的所在國是一締約國,或者
b. 國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用一締約國的法律。
秘書處還就上述兩案文草案之“營業(yè)地”的某些特殊情形給了參考性案文草案:
“當(dāng)事人有不止一個營業(yè)地的,相關(guān)營業(yè)地是與[和解協(xié)議所解決爭議][其他任何標(biāo)準(zhǔn)]有最密切聯(lián)系的營業(yè)地,同時考慮到訂立和解協(xié)議時已為各方當(dāng)事人知道或預(yù)期的情形。當(dāng)事人無營業(yè)地的,應(yīng)以當(dāng)事人的慣常居住地為營業(yè)地?!?/span>
會議就以上兩個定義討論和分析,與會代表普遍認(rèn)為案文草案之一的(a)即可,(b)過于復(fù)雜且可能涉及一國國內(nèi)對本國和解協(xié)議的法律適用,建議刪除(b)。對于“營業(yè)地”特殊情形的確定案文,美國代表認(rèn)為既然是商事和解協(xié)議,就應(yīng)當(dāng)刪除“當(dāng)事人無營業(yè)地的,應(yīng)以當(dāng)事人的慣常居住地為營業(yè)地”。而國際法協(xié)會則反對這一刪除建議,認(rèn)為“商事”并不能排除自然人為一方當(dāng)事人的情形。這一問題將留待秘書處進一步斟酌并在以后會議中繼續(xù)討論。
3. 和解協(xié)議的“商事”要素
在第63屆工作組會議上,各國代表基本贊同應(yīng)將文件適用范圍限縮于“商事”范圍。基于這一點,涉及消費者的和解協(xié)議應(yīng)排除在外。另外,家庭、勞動法及其中涉及當(dāng)事人意思自治受限于公共政策的其他一些領(lǐng)域的和解協(xié)議,也應(yīng)當(dāng)排除在擬議公約的范圍之外。
本屆會議就如何表述“商事”問題基本達成一致,即不沿用商事調(diào)解示范法第一條列舉模式,而是寬泛地表述為擬議文件適用于商事和解協(xié)議,同時明確排除事項。就應(yīng)明確排除事項,和第63屆會議達成的初步意見一致,即與消費者、家庭法事項以及勞動法有關(guān)的和解協(xié)議應(yīng)排除在外。鑒于“消費者”表述過于籠統(tǒng),而與家庭法有關(guān)事項可能涵蓋過廣,工作組將在未來議程中斟酌表述,以期實現(xiàn)排除事項準(zhǔn)確、無爭議。
4. 涉及政府實體的和解協(xié)議
在第63屆會議上,各國代表對于是否將以國家或政府實體作為當(dāng)事人的和解協(xié)議排除在擬議文件適用范圍之外,分歧很大。以色列、瑞士和比利時等國代表均認(rèn)為不應(yīng)排除,而伊朗等國代表則認(rèn)為國家豁免是重大問題,如果堅持不排除此類協(xié)議,恐怕日后公約很難得到普遍簽署。還有一種意見,是將國家作為當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議作為可未來公約的可保留項。如果某個國家認(rèn)為需要對此保留,則無需受其約束。加拿大代筆的意見則是將國家豁免交由執(zhí)行地法院根據(jù)執(zhí)行地法律來處理。如果執(zhí)行地法律由此國家豁免規(guī)定,則不予執(zhí)行之;如果沒有,不影響執(zhí)行。
本屆會議上,在此問題上有所進展,工作組初步達成一致意見,即考慮政府實體也從事商業(yè)活動,也有可能尋求使用調(diào)解方法解決爭議,因此將涉及政府實體的和解協(xié)議作為一條完全除外情形列入文書并不可取。另外,政府實體與投資者之間的和解協(xié)議根據(jù)其適用的法律被視為具有商業(yè)性質(zhì)的,則亦應(yīng)屬于擬議文件的適用范圍。
5. 僅適用于調(diào)解之后達成的和解協(xié)議
在第63屆會議上,多數(shù)國家贊成,如果一項和解協(xié)議不是通過調(diào)解程序達成的,該和解協(xié)議將不適用擬議文件。換言之,如果是糾紛當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商、談判達成的和解,不適用擬議公約。這種限制主要出于以下原因:第一,如果不以“調(diào)解程序”作為一個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),公約適用內(nèi)容可能過于寬泛;第二,執(zhí)行機構(gòu)很難判斷是否確實存在糾紛。如果雙方當(dāng)事人之間本不存在糾紛,而通過和解協(xié)議這種機制實現(xiàn)國際執(zhí)行,這將遠超擬議公約的立法目的;第三,很多國家并未將當(dāng)事人之間自行和解納入作為調(diào)解立法范疇。如果擬議公約擴大適用范圍,將使得公約與國內(nèi)法難以協(xié)調(diào)和銜接。
在本屆會議上,歐盟代表的一項提議被重點討論,即“調(diào)解”應(yīng)當(dāng)界定為一種“分層式”的過程(Conciliation is a structured process…)。歐盟代表特別強調(diào)“分層式”(structure)的必要性,強調(diào)調(diào)解這一過程涉及協(xié)助達成和解協(xié)議的第三人,并對調(diào)解所產(chǎn)生的調(diào)解協(xié)議與完全通過談判產(chǎn)生的和解協(xié)議加以區(qū)別。這一建議所得到部分歐洲國家支持,但也遭到如新加坡等諸多國家的反對,認(rèn)為原本定義足以達意,增加“分層式”(structure)表述難免產(chǎn)生歧義。
與會代表基本同意,“調(diào)解”的定義不能規(guī)范性過強(overly prescriptive),宜舉其關(guān)鍵特征而界定之(即第三人協(xié)助當(dāng)事人就其爭議達成和解協(xié)議)。會議支持以《調(diào)解示范法》第1條第(3)款中的定義作為日后工作的基礎(chǔ)。
6. 是否將仲裁程序、訴訟程序中的和解協(xié)議納入可執(zhí)行范圍
以色列代表提出兩分法:第一種是,訴訟和仲裁程序中進行了調(diào)解,達成協(xié)議,但并未記錄于法院或仲裁文書中的(those that were not recorded in a judicial decision or arbitral award on agreed terms??梢岳斫鉃檫_成的協(xié)議并未成為法院判決或者裁決的一部分的);第二種為,達成的協(xié)議記錄于法院或仲裁文書中并成為法院判決或者裁決的一部分的。
就第一種協(xié)議,與會代表普遍認(rèn)為應(yīng)納入可強制執(zhí)行的協(xié)議范圍。而針對第二中協(xié)議,分歧較大,但多數(shù)代表認(rèn)為不宜列入可強制執(zhí)行的范圍。理由是:一份協(xié)議既然已經(jīng)成為判決或裁決的一部分,就應(yīng)當(dāng)按照判決和裁決來執(zhí)行,不應(yīng)再賦予協(xié)議可執(zhí)行性的救濟途徑,不應(yīng)并行多種執(zhí)行制度。如果納入范圍,很可能會與《法院選擇公約》(the Choice of Court Convention)和海牙國際私法大會的判決項目(the judgement project of the Hague Conference on Private International Law)及《紐約公約》發(fā)生重疊和沖突。會議上還有一種持更為靈活態(tài)度的觀點,即,如果日后本文案成為公約的,可以讓締約國選擇是否將第二種情形的公約納入可執(zhí)行的范圍。未來到底采取哪種標(biāo)準(zhǔn)將直接影響本項目文件如何定義和解協(xié)議(settlement agreement)。
7. 可執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議的“書面”形式要件
在第63屆會議上,與會代表均認(rèn)為可執(zhí)行的和解協(xié)議應(yīng)具備某些形式要件,但對具體什么樣的形式要件未達一致。本屆會議上,與會代表普遍同意“書面”形式要件應(yīng)原則性表述,尊重調(diào)解程序的靈活性;同時,貿(mào)法會有關(guān)電子商務(wù)的文獻中體現(xiàn)的功能等同原則(the principle of functional equivalence embodied in UNCITRAL texts on electronic commerce)可以反映在擬議文書中,允許使用電子和其他交流手段滿足其形式要求。
8. 和解協(xié)議的“單一”文件要求
美國代表提議,和解協(xié)議應(yīng)為一份“單一”文件(a single document),以區(qū)別于當(dāng)事人之間的簡單的相互通信(mere exchange of communication between the parties)。這一提議并未獲得多數(shù)代表支持。主要的反對理由是:“單一”文件含義不清,而和解協(xié)議形式、內(nèi)容非常靈活多變。如果以“單一”文件作為形式要求,必將排除諸多當(dāng)事人之間有效的和解協(xié)議。
9. 和解協(xié)議的四項額外要求
工作組審議了秘書處草擬的和解協(xié)議四項額外要求:(1)調(diào)解員參與了調(diào)解過程;(2)和解協(xié)議產(chǎn)生于調(diào)解;(3)和解協(xié)議的當(dāng)事人在訂立和解協(xié)議之前或訂立和解協(xié)議時被告知協(xié)議的可執(zhí)行性;以及(4)當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議中選擇適用擬議文書所設(shè)想的執(zhí)行機制。
就以上要求的第(1)、(2)項,與會代表普遍認(rèn)為應(yīng)予保留,但對如何行文表述則有不同意見。德國、法國等代表認(rèn)為和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)有調(diào)解員簽字。而美國、加拿大等代表則認(rèn)為不宜作此要求,其理由是:議文件旨在提供一套簡單、直接的執(zhí)行機制,以促進調(diào)解在商事領(lǐng)域的發(fā)展和使用。強制要求調(diào)解員簽字將增加調(diào)解程序的復(fù)雜性。另外,一些國家并沒有關(guān)于調(diào)解的立法,此要求可能不利于不熟悉調(diào)解的國家發(fā)展調(diào)解。我在會議上發(fā)言提出,應(yīng)最大限度尊重各國調(diào)解實務(wù),不宜在擬議文件中要求過高,不建議將調(diào)解員簽字作為一項強制要求。這一問題在第63屆會議上就分歧明顯,本屆會議仍未取得明顯進展。
與會代表普遍認(rèn)為第(3)項要求沒有必要,對第(4)向要求分歧較大。贊成將該要求納入文書者指出:“選擇適用”(opt-in mechanism)機制將確保當(dāng)事人注意到文書所設(shè)想的快速執(zhí)行機制。相反觀點則認(rèn)為:此種“選擇適用”機制將限制擬議文書的適用,應(yīng)予避免。此外,《紐約公約》并未要求當(dāng)事人選擇適用。從實踐角度看,在多數(shù)情況下當(dāng)事人不可能在調(diào)解程序的最后階段,在調(diào)解協(xié)議中約定適用快速執(zhí)行。
10. 在執(zhí)行之前,是否要有一個承認(rèn)程序
在第63屆會議上,哥倫比亞代表認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一個承認(rèn)程序。以色列代表也支持這一觀點,認(rèn)為承認(rèn)程序已經(jīng)很成熟了。德國代表則認(rèn)為處理這個條約的前提就是假設(shè)和解協(xié)議是生效的,增加承認(rèn)程序只會增加當(dāng)事人負(fù)擔(dān),既然如此為何還要再承認(rèn)?瑞士代表也認(rèn)為沒有必要增加承認(rèn)程序。保加利亞支持直接執(zhí)行的觀點。由于分歧巨大,第63屆會議上未能對此問題形成多數(shù)意見。
本屆會議上,兩種觀點分歧依然明顯。會議上還有代表表示“承認(rèn)”在各法域的含義有所不同。如果在擬議文件中增加承認(rèn)程序,需在文件中明確承認(rèn)的明確含義是什么。
11. 不予執(zhí)行的理由
第63屆會議初步討論了不予執(zhí)行的理由。這些理由主要包括:當(dāng)事人的行為能力、當(dāng)事人自愿和解、脅迫、顯失公平、不正當(dāng)影響、不實陳述、錯誤或欺詐、公共政策等。本屆會議之前秘書處草擬了不予執(zhí)行理由的案文。其中值得關(guān)注的有以下幾點:
第一,與會代表普遍同意擬議文件不予執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)低于《紐約公約》中規(guī)定的不予承認(rèn)和執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn);另外,當(dāng)事人可以提出的不予執(zhí)行的理由應(yīng)當(dāng)與管轄法院依職權(quán)審查而決定不予執(zhí)行的理由有所區(qū)別。
第二,當(dāng)事人無行為能力、調(diào)解協(xié)議無效、協(xié)議不具有最終約束力、脅迫、公共政策等列入不予執(zhí)行的理由獲得普遍支持。
第三,會議上對于公共政策這一理由,意大利代表提出應(yīng)使用“international public policy”這一概念來替代,主要是因為目前存在公共政策被濫用的情況,用international public policy來替代公共政策,提醒執(zhí)行法院要限縮公共政策的適用范圍。這一觀點得到了法國等國家的支持,但遭到多數(shù)國家的反對。反對的理由是international public policy之含義不清,無法獲得多數(shù)國家普遍認(rèn)可。
第四,公共政策應(yīng)既包括實體也包括程序兩方面。
第五,如果調(diào)解員在程序中出現(xiàn)嚴(yán)重行為不當(dāng),執(zhí)行法院有權(quán)不予執(zhí)行;此情形也可以理解為違反了公共政策。
第六,債務(wù)沖抵目前尚不宜列入不予執(zhí)行的理由。
四、未來工作的展望
這項擬議文件是爭議解決領(lǐng)域的重大立法活動,對我國爭議解決法律業(yè)務(wù)將產(chǎn)生重大影響。建議貿(mào)仲委會同商務(wù)部、最高院等部門組成專門工作組,深入研究案文,在相關(guān)國際會議中積極表達有利于我方的觀點,持續(xù)跟蹤并深度介入。